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摘要：《物业管理条例》中没有对前期物业管理的费用由谁承担做出明确规定，在地方立法或不规定或不合理规定的情况下，开发商与业主之间的矛盾愈演愈烈。如何从制度上化解由此产生的种种纠纷，这种制度安排是否合理。这些问题将在本文中得到解答。关键词：前期物业管理　费用承担　公权力　制度设计　　物业服务纠纷中物业费问题最常见。根据统计，物业费拖欠案件占物业费纠纷案件的70%以上 [1]。这其中前期物业管理的费用又颇具特殊性，因为物业管理企业并非业主选出。这时的物业管理费该由业主还是由开发商来承担，又将会各自产生什么样的效果。　　一、前期物业管理的涵义　　国务院制定的《物业管理条例》第21条规定：“在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”该条例第24 条第2款规定：“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。”　　尽管对于前期物业管理的概念，《物业管理条例》中没有明确界定，我国学界也一直众说纷纭 [2]，但从上述列举的规定的解读，以及对物业管理的本质的认识，就住宅物业的前期管理而言，我们大致可以勾勒出以下轮廓。　　首先，住宅物业的前期物业管理合同是要式合同。其次，签订前期物业管理合同的主体是建设单位和物业管理企业。再次，前期物业管理起始的时间，应是在除建设单位之外的第一位业主产生之后 [3]。最后，前期物业管理终止的时间应是业主委员会与接受委托的物业服务企业签订的《普通物业服务合同》生效时 [4]。　　在了解了前期物业管理的概念之后，下面将进入本文的主题：前期物业管理费用的承担。从立法层面看，由于《物业管理条例》对此问题没有明确说明，所以各地方性法规和规章对此的规定各不相同。概括起来，主要有以下三种 [5]：　　1. 不规定。如《广东省物业管理条例》仅有第21条提到关于前期物业管理费的规定，“物业竣工后综合验收前的前期管理及其费用由建设单位负责。” 　　2. 依合同。如《上海市居住物来管理条例》第46条规定，“自新建商品住宅交付使用之日至前期物业管理服务合同终止之日发生的前期物业管理服务费用，由住宅出售单位和买受人按照住宅转让合同的约定承担。” 　　3. 有合同依合同，无合同由业主承担。如《天津市物业管理条例》第51条：“物业竣工验收合格交付业主后的物业管理服务费，由业主承担；开发建设单位与为业主约定由开发建设单位承担物业管理服务费的，由开发建设单位承担。”比较上述三种规定可以看出，第3种规定在结构上是最全面的，但是其中的内容却有待商榷。在合同没有明确约定由谁承担的情况下，为什么要由业主来承担前期物业管理费呢？即使双方约定了由业主承担，这样的约定就完全合理吗？这些问题将在下面的论述中回答。　　二、业主承担前期物业管理费的法理依据及现状　　前期物业合同签订的主体是建设单位(即开发商)和物业管理企业。按前所述，前期物业管理开始于除开发商以外的首位业主产生后。与此同时，该业主开始承担相应的物业管理费用，即使他从未直接与物业管理企业达成有关协议。这里显然出现了对合同相对性的突破。对这种突破应怎样解释，目前有3种观点 [6]：　　1. 开发商委托物业管理公司，指定业主履行合同。　　《合同法》第65条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”依该条可以把业主看成是“第三人”，但这时会出现一个问题：如果业主不履行前期物业管理合同，物业管理公司依法追究承担责任的对象不应该是业主，而应该是开发商。这和目前对前期物业管理合同的普遍理解是完全不同的。　　2. 开发商作为业主的代理人与物业管理公司签署合同，其法律后果由业主承担。　　如果把开发商看成代理人，业主看成委托人，有一个问题也不好解决：因为在实践中，开发商和物业管理公司签定前期物业管理合同是在房屋销售之前。当购房人还没有成为“业主”的情况下，委托人是不确定的或是不存在。　　3. 前期物业管理合同是开发商作为产权人对房产设定的附带义务。　　这种观点在理论上能够通圆，毕竟在私法领域“法无明文禁止即自由”。开发商作为房屋的第一个产权人，有权利在法律不禁止的范围内以房屋为对象设立一些权利义务，如抵押、不允许承租人对房屋进行转租等。同时房屋的价值主要体现在该硬件可以满足一定的功能上。而功能的实现则主要依靠软件——物业管理服务来实现。因此开发商对房屋进行物业管理方面的设定是必要的和合理的 [7]。　　现在让我们从浩如烟海的法条中走出来，看看现实生活中由业主来承担前期物业管理费的实际效果。虽然理论上前期物业管理的合同是在售房时达成的协议，但因为业主与开发商相比，在缔约能力上处于弱势地位，基本上只要想买房就只能对开发商事先拟好的物业管理合同照单全收。加上我国物业管理还远未进入建管分离的时代 [8]，所以开发商往往与物业管理企业串通，收取超出实际支出的物业管理费用或向业主转嫁应由开发商承担的物业管理费用，使前期物业管理成为暴利行业，损害业主的利益 [9]。同时，开发商作为业主大会筹备组成员之一 [10]，为了持续这样的暴利，必然会千方百计地阻挠业主大会和业主委员会的成立，因为业主大会和业主委员会一旦成立，就意味着前期物业管理的终止。2006年7月11日，北京市政协发布的《关于北京市居住小区物业管理问题的调研报告》中指出，全市3077个居住小区物业管理项目中，按照《物业管理条例》成立的业主大会只有360个，仅占住宅物业项目的11.7%。据今年1月民进党提交至政协大会的《关于北京社区业主经济自治组织存在问题制度和制度创新的建议》中指出：由于相当一些开发商或物业管理公司相互扯皮、推托，或以各种理由拒绝提供有关文件，造成业委会无法完成备案手续。此外，筹备组召开业主大会需要业主联系方式的花名册、在小区公告、将会议通知投入业主信箱等，都极易受到开发商或一些物业管理公司的变相阻挠，造成筹备组无法完成备案手续。　　与之俱来的是业主和开发商之间的矛盾激化。据搜狐网报道，北京市崇文区花市枣苑小区业主代表李某，在枣苑小区两次组织业委会选举都告失败之后，无奈地说：“希望开发商和物业公司配合成立业委会，无异于与虎谋皮。”据中国新闻网报道，2008年1月2日北京市宣武区依莲轩格调小区第二次业主大会召开前的两小时，1300余张空白选票被两名业委会委员“抢”走，致使业主大会无法召开。业委会一位负责人表示，该两名委员跟开发商关系密切，因业主大会涉及开发商的既得利益，故阻挠业委会的正常工作。另据人民网报道，2008年9月26日上午河南省郑州市省汇中心小区的近200名业主在一家酒店召开业主大会，谁知竟遭到开发商派来的20多人的阻挠，有多名业主在冲突中受伤。　　三、建议国家公权力介入前期物业管理　　目前我国法律法规确实没有禁止在售房时卖方不能向买方附带交付物业费的义务。但就目前的状况来看，这样的不禁止就是合理的吗？在下结论之前，我们首先来看一下公权力应在怎样的情况下介入私权领域。　　公权力的存在价值与私权利不同，公权力缺乏自然法上的价值基础，它所存在的价值需要通过自然法上的本原性价值来证明，也就是必须借助于对个人私权利的诠释来加以证明，更确切地说，公权力的存在必须是在能够更好地实现私权利的前提下才有其存在的价值 [11]。公权力机关为了维护社会秩序和公共利益，对私权利可以进行一定范围和一定程度的干预。但是，这种干预只能以维护社会秩序和公共利益的必要为限，且不能侵犯公民最低限度的权利 [12]。　　从上海市政府介入“群租房”事件 [13]中可以得到某些借鉴。限制“群租”固然会损害一部分人短期个人利益，比如：很多人无处安身、甚至“被迫”离开限制群租的城市。但限制群租则是最大程度上保护了其他个人主体的私权利和公共利益，整治换来的是物业小区治安的好转、租房纠纷的减少、物业治理成本的节省等公共利益的盈余等。所以政府对“群租”问题进行整顿应该是公共利益的需要，而公共利益是私人利益之集合并且是私人利益得以更好实现的保障。　　再来看本文中的问题。如果也在立法中规定前期物业管理费由开发商承担，固然会损害开发商的小部分利益，毕竟前期入住的业主也享受到了物业管理的服务，却分文不掏，似乎略失公平。但是这样的规定一则取缔了前期物业管理费中的暴利，二则使开发商对成立业主大会和业主委员会一事，变被动为主动。不仅能有效地缓和业主和开发商这间的紧张状态，还能使业主自治不再只是一纸空文。自治管理是现代住宅物业管理的基础 [14]，而如果没有业主大会的成立和实际运行，自治又将从何谈起。正如“分粥”理论 [15]给予我们的启示那样：“好的制度让坏人做不了坏事；不好的制度让好人也干坏事。”制度如果如此安排的话，那么业主大会的召开有了开发商这个得力助手的帮忙，还会遥遥无期吗？　　站在开发商的角度看，如果能抱着“吃亏是福”的心态来看问题，就会发现，其实负担前期物业管理的费用，也是吸引那些持观望态度的潜在消费者的一种手段。所以这样的安排有可能获得一个双赢的局面。　　四、结语　　在业主与开发商和物业管理企业之间的怒火越烧越旺之时 [16]，合理而巧妙的制度设计也许是最好用的灭火器。法律制度的每一次进步、每一个建构都意味着对利益关系的一次调整。法律对公共利益和私人利益之间的调整达到一种均衡状态是法律的应然性追求 [17]。所以如果把前期物业费的管理定为由开发商来承担，那么也必需对这种“免费午餐”持续的时间做出相应的限制，不能让前期物业管理的时间过长，否则开发商与业主之间又将引发新的战火。