上海房产律师称：违约金是合同当事人在合同中预先约定的,当一方不履行合同或不完全履行合同时,由违约一方支付给对方的一定金额的货币。

《合同法》颁布以前,我国法律把违约金分为法定违约金和约定违约金。《合同法》颁布后,取消了法定违约金的有关规定,这更有利于“合同自由”和“意思自治”,这是我国违约金制度的一大进步。是否采用违约金这一补救办法,必须是由合同当事人事先在合同中明确约定。否则,当事人一方无权要求违约方支付违约金。同时还规定,违约金视为违反合同的损失补偿,是一种补偿性的经济制裁措施。违约方支付违约金后,另一方不得再要求赔偿损失(赔偿需有证据违约金不需举证)。

另外,对于违约金的支付应该注意以下方面。

(1) 违约金的支付应体现合理性

约定的违约金过分高于或低于违反合同所造成损失的,当事人可以依法请求仲裁机构或者法院予以适当增、减,从而保证支付违约金额同违约所造成的损失相符合,以体现违约补救的合理性。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

(2)违约金的计算办法及支付期限应明确约定

为了避免在违约金交付问题上发生争议,合同当事人还应在合同的违约条款中,明确约定违约金的计算办法、支付期限及迟交时利息的计算办法等。

支付违约金只能对于违约行为适用,它只是违约责任形式而不适用于侵权责任。并且,只有在合同中约定了违约金条款且违约情形与约定相符时,才能适用违约金责任。由此可见,违约金责任的适用范围,比损害赔偿责任狭窄得多。

违约金在性质上是法律强制违约人向受害人支付的一笔金钱。这与损害赔偿金不同,区别在于:违约金责任不以发生实际损害为条件,即使违约的结果并未发生任何实际损害,也不影响对违约人追究违约金责任。违约金数额在一般情况下与实际损害的是否存在及损害大小无关,法院也不要求对损害举证,因而在追索程序上比损害赔偿责任简便。尤其是对于某些因违约所造成的实际损失无法计算和无法证明的合同,适用违约金责任十分方便,它免去了适用损害赔偿责任时当事人无法回避的举证困难。这是违约金责任在现代各国合同实践中广泛适用的主要原因。

《合同法》第II3条第1款规定的即是补偿性损害赔偿金,第2款规定的惩罚性损害赔偿金也即《消费者权益保护法》第匆条的规定,是我国法律唯一的惩罚性损害赔偿金。民事责任以补偿性为首要目的,故合同法的损害赔偿金也是以补偿性为主,而以惩罚性为例外。关于损害赔偿金的范围,损害赔偿金包括实际损失+预期利益。

定金既是一种担保方式,又是一种违约责任形式。定金在合同得到正常履行情形下,是应当抵作价款或者收回的。只有在给付定金方或接受定金方发生违约行为而适用定金罚则时,定金才起到了定金责任的作用。定金罚则的内容是:给付方违约时不得收回;接受方违约时双倍返还。

“三金”的适用关系。

(1)定金与违约金的适用关系。《合同法》第116条规定,既约定定金,又约定违约金的,可以且也只能由非违约方选择一种对其最有利的责任形式。这里应指出的是,第116条是针对同一违约行为同时规定违约金与定金责任情形的,如果合同中约定的违约金和定金是针对不同的违约行为形态,在一方同时实施了不同的违约行为形态时,两种责任形式也可以并用。

(2)违约金与损赔偿金的适用关系。原则上可以说,违约金的适用并不以实际损害发生为前提,不管是否发生了损害,当事人都应支付违约金。但是最终违约金金额大小的确定无疑与实际损失额关联密切,法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的,并且是“就高不就低”。

(3)定金与损害赔偿金的适用关系。定金具有非补偿性的特点,其适用不以实际损害的发生为前提,因而是独立于损害赔偿责任的,但也不能认为它与损害赔偿金毫无关系,定金与损害赔偿责任的联系表现在定金责任与损害赔偿责任的并用不能超过全部货款的总值。

    案例：2007年1月,张女士与王女士签订了房屋买卖合同,由张女士将其所有的一套三居室以70万元的价格转让给王女士,约定王女士在签订合同时即支付相当于房价款10%的定金,但同时约定定金具体金额以实际收据为准。合同还约定如果张女士反悔,应双倍返还定全;如果王女士缴纳定金数额不足合同全额10%的,一方悔约,他方有权以合同全额的10%向违约方主张违约责任。同日,双方又与某房产中介公司签订了居间中保合同及补充协议,约定由该公司代为收取、保管定全及房款,其中注明房价款为70万元,装修款为3O万元。王女士于签订合

同当日给付定金5000元,该房产中介公司作为代收人出具了收据。2007年7月,张女士见该地段房价高涨,不愿再以原定价格出卖,遂以王女士未按10%的比例支付定全为由,要求解除房屋买卖合同。王女士同意解除合同,但要求张女士按照合同承担违约金10万元。双方协

商不成,王女士遂起诉至法院。法院经审理,判决解除双方签订的房屋买卖合同,由张女士给付王女士违约全10万元人民币。

    上海房产律师分析：本案中,双方签订的合同应当是合法有效的。王女士交付定金5000元的行为符合合同约定并未违约。张女士主张不成立。案中双方当事人既约定了合同标的额的10%为违约金,同时又交付了定金,所以依据《合同法》第116条,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或定金条款。本案中定金责任仅仅是双倍返还所以赔偿额度是5O00元,而违约金则达到10万元。所以张女士当然可以选择适用违约金条款。

因房价上涨引起的毁约行为比较常见,所以合同应当提前约定违约金。这样既省去买方主张损失赔偿的举证、评估责任,损失赔偿也比较充分。